Il D.L. n. 59/2016, recante disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione, e convertito con modificazioni in L. n. 119/2016, nel Capo I, dedicato alle misure a sostegno delle imprese e all’accelerazione del recupero dei crediti, ha novellato la figura del pegno mobiliare non possessorio, tratteggiando una disciplina significativamente derogatoria, in termini di settorialità e specialità, alle generali regole codicistiche che presiedono gli ordinari strumenti garanzia del credito, nella specie quelle sul pegno.
L’intervento normativo, si inserisce nel solco di quel percorso evolutivo che, progressivamente, negli anni ha visto interessato il sistema nazionale delle garanzie reali. Il processo di globalizzazione ed internazionalizzazione del mercato del credito aveva reso sempre più stringente la necessità di avviarne un processo di rinnovazione, attraverso l’introduzione di nuove forme di garanzia maggiormente aderenti alle esigenze del moderno diritto di impresa e degli scambi internazionali, frequentati sempre più da prodotti finanziari e da un crescente numero di beni dematerializzati.
La rigidità della disciplina codicistica, che vede ancorato il pegno alla datio rei e allo spossessamento del debitore, rendeva tale strumento di garanzia inidoneo ad assolvere la sua fondamentale funzione proprio nell’ambito dei mercati finanziari. Da qui, l’intervento normativo volto a coniugare le esigenze di finanziamento dell’impresa con la tutela dei creditori, in una prospettiva di ottimizzazione della certezza e dei tempi di realizzazione del diritto di garanzia.
Più in particolare, la nuova forma di garanzia, orientata al modello comunitario dei c.d. floating charges (garanzie flottanti), prevede all’art. 1 la facoltà, per gli imprenditori iscritti nel Registro delle Imprese, di costituire in pegno beni determinabili o determinati, a garanzia dei crediti (concessi a loro o a terzi) inerenti all’attività di impresa, senza però la necessità di privarsi del possesso degli stessi.
Di qui, si evincono i connotati di cui il Legislatore ha inteso dotare la figura: (i) specialità rispetto alla figura generale del pegno, per l’assenza di spossessamento; (ii) inerenza all’impresa dei crediti assistiti dalla garanzia reale in commento, nonché dei beni e/o diritti a tal fine assoggettabili al vincolo pignoratizio.
Quanto al suo ambito applicativo, al comma 1 dell’art. 1 è data indicazione dei soggetti che possono optare per questa forma di garanzia reale, ovverossia gli “imprenditori iscritti nel Registro della Imprese”.
Se la qualifica di imprenditore funge da fondamento e limite di operatività del pegno non possessorio, dal lato opposto del rapporto, l’art. 1 del D.L. del 2016, non contiene, viceversa, alcuna “riserva” circa la natura o l’attività del creditore garantito.
Quanto poi al profilo oggettivo, la norma circoscrive l’ambito di costituzione del pegno non possessorio ai beni dell’impresa, specificando che essi debbano essere determinati, o determinabili, ancorché futuri, comprendendovi anche i crediti derivanti dall’attività di impresa ed i beni immateriali.
L’espresso riferimento normativo all’inerenza, dei beni/crediti oggetto della garanzia all’attività, di impresa, esclude dal campo di azione della norma tutti i beni/crediti personali dell’imprenditore, nonché tutti i crediti generatisi per scopi diversi da quello dell’attività tipica della impresa stessa (ipotesi per cui resta così applicabile il regime del pegno ordinario).
Altra caratteristica innovativa e funzionale allo scopo perseguito dal Legislatore, che attiene strettamente al funzionamento della nuova figura di pegno, è la sua naturale “rotatività”, espressamente sancita al comma 2 dell’art.1.
Infatti, in assenza di contraria pattuizione tra le parti, il debitore costituente è legittimato a trasformare, alienare, o comunque, più in generale, a disporre o dei beni gravati dal pegno nel rispetto della relativa destinazione economica, con conseguente trasferimento del pegno al prodotto risultante dalla trasformazione, al corrispettivo della cessione, o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo, senza la necessità di procedere alla costituzione di una nuova garanzia.
Non meno importante, nell’impianto normativo in commento, è, da ultimo, la disciplina della fase esecutiva e delle modalità di escussione della garanzia, modellata in maniera tale da risultare quanto più simile alle tipiche garanzie di natura finanziaria, in particolar modo per quanto riguarda la rapidità del relativo processo.
Infatti, per la fase esecutiva, il comma 7ter dispone che il creditore che intenda procedere all’escussione della garanzia è tenuto notificare a mezzo posta elettronica certificata l’intimazione al debitore, agli altri eventuali creditori che abbiano trascritto un pegno non possessorio nonché all’eventuale terzo concedente il pegno, in quanto soggetti titolari del diritto di opposizione, da esercitarsi entro 5 giorni dall’intimazione.
Ove il titolo non disponga diversamente, il datore della garanzia è tenuto alla consegna del bene al creditore nel termine di 15 giorni dalla notificazione della intimazione. Se tale consegna non ha luogo nel termine stabilito, il creditore potrà fare istanza, anche verbale, all’ufficiale giudiziario, perché proceda, anche non munito di titolo esecutivo e precetto, all’esecuzione forzata.
Il legislatore, in buona sostanza, nel prevedere una simile facoltà in capo al creditore, addiviene a trattare il pegno alla stregua di un titolo esecutivo e, di conseguenza, a non richiedere il precetto ai fini della procedura esecutiva.
Infine anche sotto il profilo relativo alle modalità di escussione della garanzia e, nella specie, relativamente all’esercizio dei poteri e della facoltà di autotutela esecutiva, si evidenziano elementi di specialità.
A titolo esemplificativo:
- il creditore può procedere direttamente alla vendita dei beni oggetto del pegno trattenendone il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito fino a concorrenza dell’importo garantito, senza subordinare la vendita a persona autorizzata ex 2797 c.c.;
- ed ancora, il creditore potrà procedere direttamente alla escussione o cessione dei crediti oggetto di pegno fino alla concorrenza della somma garantita ed incassandone il corrispettivo, previa comunicazione al datore della garanzia, così derogando alla previsione generale di cui agli artt. 2803 e 2804, che legittima il creditore alla sola riscossione del credito concesso in garanzia o a domandarne l’assegnazione.
In conclusione, il Legislatore, ponendosi in una prospettiva di incentivo dell’attività di impresa e di sensibilità verso la tutela degli investimenti imprenditoriali, è addivenuto a proporre uno strumento garante di maggiore dinamicità e rapidità in chiave di recupero del credito, così contemperando e ponendo rimedio all’endemica lentezza e scarsa efficienza del sistema esecutivo che per troppo a lungo ha determinato una paralisi finanziaria nel sistema creditizio, scoraggiando gli investitori stranieri.
